"A fórmula, com o nome do jurista alemão Gustav Radbruch, afirma que a validade de leis extremamente injustas pode ser negada, porque a injustiça extrema não é nem pode ser lei. Anos mais tarde, Robert Alexy estudou a referida fórmula em profundidade, demonstrando a sua utilidade em processos legais. Registamos a oportunidade desta grande contribuição para o pensamento jurídico, prestando especial atenção à sua utilidade num mundo em que os media e a opinião pública em geral concebem algumas das controversas questões sociais actuais de uma forma bipolar e de acordo com as suas respectivas ideologias.
Mais de trinta anos após a queda do Muro de Berlim e enquanto assistimos à guerra de invasão da Ucrânia pela Rússia, parece apropriado recordar a teoria da negação da lei grosseiramente injusta elaborada pelo jurista alemão Gustav Radbruch após a sua infeliz experiência com os anos de nacional-socialismo, a Segunda Guerra Mundial e a subsequente divisão da Europa em dois blocos com o início da Guerra Fria.
Radbruch foi Professor de Filosofia do Direito e Direito Penal nas Universidades de Kiel e Heidelberg, Ministro da Justiça na malfadada República de Weimar (1921-1923) e um dos principais autores da sua carta constitucional. Inicialmente, como tantos outros, pertenceu ao partido nazi, mas sob o nazismo foi purgado e destituído da sua cadeira de filosofia jurídica em 1933 - ano em que Hitler foi nomeado Chanceler da Alemanha - e proibido de ocupar qualquer cargo público, político ou de ensino. Com o colapso desse regime, recuperou a sua cadeira em 1945 e foi reitor em Heidelberg até à sua morte.
Sofrendo os horrores da Segunda Guerra Mundial e a indefensabilidade causada pelo relativismo jurídico das décadas anteriores mudou a sua forma de pensar e, em contraste com a visão positivista do Direito do seu compatriota Hans Kelsen, veio a conceber o mundo em duas esferas, a natural e a cultural. O fenómeno jurídico faria parte do segundo, marcado pela procura da Justiça, um valor inerente a ela. Com base nesta construção, desenvolveu o seu conceito de Direito como uma realidade cultural referente a valores.
Como naturalista moderado, na sua famosa obra "Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal", introduziu a sua grande contribuição para o pensamento jurídico, a fórmula que leva o seu nome, segundo a qual a validade de leis extremamente injustas pode ser negada, porque a injustiça extrema não é lei. Significativamente, o ano do seu regresso do exílio à Alemanha também assistiu aos famosos julgamentos de Nuremberga, nos quais os líderes nazis foram julgados e condenados pelos seus crimes genocidas cometidos na Alemanha e nos países ocupados durante a guerra, e nos quais foram reveladas verdadeiras atrocidades. Estas provas influenciariam sem dúvida o seu raciocínio.
Na Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal, é estabelecida a obrigação geral de aplicar sempre a lei positiva, a menos que seja extremamente injusta ao ponto de desnaturalizar a própria lei. Entende-se que esta não é uma fórmula aplicável a qualquer tipo de injustiça na lei, uma vez que a sua generalização poderia conduzir ao caos legal.
Perguntamo-nos se estas ideias da esfera jurídica poderão não ter interesse hoje em dia, numa altura em que os meios de comunicação social e a opinião pública em geral tendem frequentemente a abordar grandes debates éticos de uma forma bipolar, estabelecendo um quadro de "bons e maus" que nem sempre respeita os princípios elementares da justiça quando a verdade põe em risco o status quo e a solidez das próprias convicções.
De acordo com o Índice de Democracia 2021, apenas o Canadá, Costa Rica, Uruguai, Islândia, Suécia, Noruega, Dinamarca, Finlândia, Holanda, Reino Unido, Irlanda, Holanda, Alemanha, Áustria, Suíça, Austrália, Nova Zelândia, Japão, Coreia do Sul e Taiwan são democracias plenas. Nestes países existem leis em vigor que permitem a matança de nascituros numa fase avançada da gravidez, a execução de pessoas condenadas à morte, a eliminação de doentes terminais ou mentais através de leis de eutanásia, a imposição através de leis educativas de certas abordagens ideologicamente controversas, tais como os postulados da ideologia do género, violando gravemente a liberdade de ensino e pensamento, privar o direito de algumas pessoas a serem adoptadas por um pai e uma mãe através de leis de adopção, proibir símbolos religiosos para funcionários públicos em violação da liberdade religiosa, não dar asilo a pessoas que fogem de regimes autoritários e extremamente injustos, deixando-as indefesas e à mercê de satraps, graças a certas leis sobre estrangeiros, etc.
Podem as leis acima mencionadas ser consideradas gravemente injustas, de tal modo que a aplicação da fórmula de Radbruch, que as poderia declarar ilegais, poderia ser considerada em algum momento? Esta é a opinião de muitos cidadãos, governos e comunicadores em vários países.
Dir-se-á que estas são questões muito complexas em que as diferentes concepções morais dos cidadãos se chocam, e isso é sem dúvida verdade. Mas também é verdade que o facto de estas legislações terem florescido nas últimas décadas em várias nações que gozam de prestígio como democracias plenas - apoiadas por uma maioria social ou pelo menos legislativa - não lhes confere automaticamente o estatuto de justas.
A pretensão de Alexy de corrigir a lei não é outra senão a pretensão à justiça. Um sistema legal que aspira a ser correcto, ou seja, a cumprir bem a sua função, deve aspirar a ser justo ou pelo menos - se seguirmos a doutrina de Radbruch - a não ser extremamente injusto. E os princípios do Direito que garantem a Justiça são, como nos ensinou há muitos séculos o jurista romano Ulpian: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honradamente, dar a cada um o seu e não prejudicar os outros).
Para dar dois exemplos actuais, uma sondagem nacional realizada pela Universidade de Harvard e pela firma de sondagens Harris confirma que 75% dos Americanos apoia a anulação de Roe v. Wade pelo Supremo Tribunal a 24 de Junho de 2022, afirmando que não há direito constitucional ao aborto. Poderíamos também falar, no outro espectro ideológico, sobre a injustiça do veto à imigração imposto pelo Presidente Donald Trump aos cidadãos de cinco países muçulmanos que foram proibidos de entrar nos Estados Unidos e posteriormente defendidos pelo Supremo Tribunal dos EUA. Ou a continuação da existência da pena de morte nos Estados Unidos.
Poderá um cidadão americano que sobreviveu a uma tentativa de aborto reclamar uma indemnização ao abrigo da cláusula de Radbruch pelos efeitos secundários de uma tentativa de homicídio, ou um cidadão do Iraque ou da Somália que foi proibido de entrar nos Estados Unidos, causando assim sérios danos pessoais, ou a família de uma pessoa condenada à morte pelos danos irreparáveis causados pela execução dessa pessoa?
Será a justiça a herança de um grupo ideológico particular ou será antes um valor que todos os seres humanos e todas as instituições políticas e grupos mediáticos devem aspirar a descobrir e praticar? Serão os direitos humanos como "bruxas e unicórnios", como defende o filósofo escocês Alasdair MacIntyre, ou algo inventado pelos partidos políticos de acordo com as aspirações sociais de cada momento da história, ou antes algo objectivo que pode ser descoberto se casos concretos forem estudados com honestidade e objectividade?
