"La formule, qui porte le nom du juriste allemand Gustav Radbruch, stipule que les lois extrêmement injustes peuvent se voir refuser leur validité, car l'extrême injustice n'est pas et ne peut pas être une loi. Des années plus tard, Robert Alexy a étudié en profondeur la formule susmentionnée, démontrant son utilité dans les processus juridiques. Nous soulignons l'actualité de cette grande contribution à la pensée juridique en accordant une attention particulière à son utilité dans un monde où les médias et l'opinion publique en général conçoivent certaines des questions sociales controversées d'aujourd'hui de manière bipolaire et selon leurs idéologies respectives.
Plus de trente ans après la chute du mur de Berlin et alors que nous assistons à la guerre d'invasion de l'Ukraine par la Russie, il semble approprié de rappeler la théorie du refus de la loi manifestement injuste élaborée par le juriste allemand Gustav Radbruch après son expérience malheureuse des années de national-socialisme, de la Seconde Guerre mondiale et de la division ultérieure de l'Europe en deux blocs avec le début de la guerre froide.
Radbruch était professeur de philosophie du droit et de droit pénal aux universités de Kiel et de Heidelberg, ministre de la justice dans la malheureuse République de Weimar (1921-1923) et l'un des principaux auteurs de sa charte constitutionnelle. Au départ, comme tant d'autres, il appartenait au parti nazi, mais sous le nazisme, il a été purgé et privé de sa chaire de philosophie juridique en 1933 - l'année où Hitler a été nommé chancelier d'Allemagne - et interdit d'occuper tout poste public, politique ou d'enseignement. Avec l'effondrement de ce régime, il a retrouvé sa chaire en 1945 et a été doyen à Heidelberg jusqu'à sa mort.
Les horreurs de la Seconde Guerre mondiale et l'absence de défense causée par le relativisme juridique des décennies précédentes ont changé sa façon de penser et, contrairement à la vision positiviste du droit de son compatriote Hans Kelsen, il en est venu à concevoir le monde en deux sphères, la naturelle et la culturelle. Le phénomène juridique ferait partie du second, marqué par la recherche de la Justice, une valeur qui lui est inhérente. Sur la base de cette construction, il a développé son concept de Droit comme une réalité culturelle se référant à des valeurs.
En tant que naturaliste modéré, il a introduit dans son célèbre ouvrage "Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal" (Arbitraire juridique et droit supralégal) sa grande contribution à la pensée juridique, la formule qui porte son nom, selon laquelle on peut refuser la validité des lois extrêmement injustes, parce que l'extrême injustice n'est pas le droit. De manière significative, l'année de son retour d'exil en Allemagne a également été marquée par les célèbres procès de Nuremberg, au cours desquels les dirigeants nazis ont été jugés et condamnés pour leurs crimes génocidaires commis en Allemagne et dans les pays occupés pendant la guerre, et où les véritables atrocités ont été révélées. Ces épreuves influenceront sans doute son raisonnement.
Dans Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal, l'obligation générale est établie de toujours appliquer le droit positif, sauf s'il est extrêmement injuste au point de dénaturer le droit lui-même. Il est entendu qu'il ne s'agit pas d'une formule applicable à tout type d'injustice en droit, car sa généralisation pourrait conduire à un chaos juridique.
Nous nous demandons si ces idées issues de la sphère juridique ne seraient pas intéressantes aujourd'hui, à l'heure où les médias et l'opinion publique en général ont souvent tendance à aborder les grands débats éthiques de manière bipolaire, en établissant un cadre de "bons et de méchants" qui ne respecte pas toujours les principes élémentaires de la justice lorsque la vérité met en danger le statu quo et la solidité de ses propres convictions.
Selon l'indice de démocratie 2021, seuls le Canada, le Costa Rica, l'Uruguay, l'Islande, la Suède, la Norvège, le Danemark, la Finlande, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, l'Irlande, l'Allemagne, l'Autriche, la Suisse, l'Australie, la Nouvelle-Zélande, le Japon, la Corée du Sud et Taïwan sont des démocraties à part entière. Dans ces pays, il existe des lois qui autorisent le meurtre des enfants à naître à un stade avancé de la grossesse, l'exécution des personnes condamnées à mort, l'élimination des malades en phase terminale ou des malades mentaux par le biais de lois sur l'euthanasie, l'imposition par le biais de lois sur l'éducation de certaines approches idéologiquement controversées telles que les postulats de l'idéologie du genre, portant gravement atteinte à la liberté d'enseignement et de pensée, retirer à certaines personnes le droit d'être adoptées par un père et une mère par le biais de lois sur l'adoption, interdire les symboles religieux aux fonctionnaires en violation de la liberté de religion, ne pas accorder l'asile aux personnes fuyant des régimes autoritaires et extrêmement injustes, les laissant sans défense et à la merci des satrapes grâce à certaines lois sur les étrangers, etc.
Les lois susmentionnées peuvent-elles être considérées comme gravement injustes, à tel point que l'application de la formule Radbruch, qui pourrait les déclarer illégales, pourrait être envisagée à un moment donné ? C'est l'avis de nombreux citoyens, gouvernements et communicateurs dans différents pays.
On dira qu'il s'agit de questions très complexes où s'affrontent les différentes conceptions morales des citoyens, et c'est sans doute vrai. Mais il est également vrai que le fait que ces législations aient fleuri au cours des dernières décennies dans diverses nations jouissant du prestige de démocraties à part entière - soutenues par une majorité sociale ou du moins législative - ne leur confère pas automatiquement le statut de justes.
La prétention d'Alexy à l'exactitude de la loi n'est autre que la prétention à la justice. Un système juridique qui aspire à être correct, c'est-à-dire à bien remplir sa fonction, doit aspirer à être juste ou du moins - si l'on suit la doctrine de Radbruch - à ne pas être extrêmement injuste. Et les principes de droit qui garantissent la justice sont, comme nous l'a enseigné le juriste romain Ulpian il y a plusieurs siècles : honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (vivre honorablement, donner à chacun ce qui lui appartient et ne pas nuire aux autres).
Pour donner deux exemples d'actualité, un sondage national réalisé par l'Université de Harvard et l'institut de sondage Harris confirme que 75% des Américains soutiennent l'annulation par la Cour suprême de Roe v. Wade le 24 juin 2022 en affirmant qu'il n'existe pas de droit constitutionnel à l'avortement. Nous pourrions également parler, sur l'autre spectre idéologique, de l'injustice du veto sur l'immigration imposé par le président Donald Trump aux citoyens de cinq pays musulmans qui ont été interdits d'entrée aux États-Unis, puis confirmés par la Cour suprême américaine. Ou l'existence continue de la peine de mort aux États-Unis.
Un citoyen américain qui a survécu à une tentative d'avortement pourrait-il demander une indemnisation au titre de la clause Radbruch pour les séquelles d'une tentative de meurtre, ou un citoyen irakien ou somalien qui s'est vu interdire l'entrée aux États-Unis, causant ainsi un préjudice personnel grave, ou encore la famille d'un condamné à mort pour le préjudice irréparable causé par l'exécution de cette personne ?
La justice est-elle l'héritage d'un groupe idéologique particulier ou est-elle plutôt une valeur que tous les êtres humains et toutes les institutions politiques et groupes de médias devraient aspirer à découvrir et à pratiquer ? Les droits de l'homme sont-ils comme "des sorcières et des licornes", comme l'affirme le philosophe écossais Alasdair MacIntyre, ou quelque chose d'inventé par les partis politiques en fonction des aspirations sociales de chaque moment de l'histoire, ou plutôt quelque chose d'objectif qui peut être découvert si des cas concrets sont étudiés avec honnêteté et objectivité ?
