«La fórmula, que toma su nombre del jurista alemán Gustav Radbruch, afirma que se puede negar la validez de las leyes extremadamente injustas, pues la injusticia extrema no es ni puede ser Derecho. Años después, Robert Alexy estudió a fondo la citada fórmula demostrando su utilidad en los procesos jurídicos. Constatamos la actualidad de esta gran aportación al pensamiento jurídico prestando especial atención a su utilidad en un mundo en el que los medios de comunicación y la opinión pública en general conciben de manera bipolar y en función de sus respectivas ideologías algunos temas sociales controvertidos hoy en día».
Más de treinta años después de la caída del Muro de Berlín y mientras somos testigos de la guerra de invasión de Ucrania por parte de Rusia, parece oportuno recordar la teoría de la negación del derecho extremadamente injusto elaborada por el jurista alemán Gustav Radbruch después de su desgraciada experiencia con los años de nacionalsocialismo, la segunda Guerra Mundial y la posterior división de Europa en dos bloques con el inicio de la guerra fría.
Radbruch fue profesor de Filosofía del Derecho y de Derecho Penal en las Universidades de Kiel y Heidelberg, ministro de Justicia en la malograda República de Weimar (1921–1923) y uno de los principales autores de su carta constitucional. Inicialmente perteneció como tantos otros al partido nazi, pero durante el nazismo fue objeto de depuración y despojado de su cátedra de Filosofía del Derecho en 1933 -año en el que Hitler fue nombrado canciller de Alemania- y se le prohibió el ejercicio de cualquier función pública, política y docente. Con el hundimiento de aquel régimen, en 1945 recuperó su cátedra y fue decano en Heidelberg hasta su fallecimiento.
El sufrimiento de los horrores de la II Guerra Mundial y la indefensión provocada por el relativismo jurídico de las décadas anteriores, cambiaron su manera de pensar y, frente a la visión positivista del Derecho de su compatriota Hans Kelsen, pasó a concebir el mundo en dos ámbitos, el natural y el cultural. El fenómeno jurídico estaría dentro del segundo, marcado por la búsqueda de la Justicia, valor que le es inherente. A partir de esta construcción elaboraría su concepto de Derecho como realidad cultural referida a valores.
Ya como iusnaturalista moderado, en su célebre obra “Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal”, introdujo su gran aportación al pensamiento jurídico, la fórmula que lleva su nombre, según la cual se puede negar la validez de las leyes extremadamente injustas, pues la injusticia extrema no es derecho. Es significativo que el año de su regreso a Alemania desde el exilio se desarrollaron también los famosos juicios de Núremberg en los que se juzgó y condenó a los dirigentes nazis por sus delitos genocidas cometidos en Alemania y países ocupados durante la guerra, y en los que se desvelaron verdaderas atrocidades. Sin duda estos juicios influirían en su razonamiento.
En Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal se establece la obligación general de aplicar siempre el derecho positivo, salvo que éste sea extremadamente injusto hasta el punto de desnaturalizar el propio Derecho. Se entiende que no es una fórmula aplicable a cualquier tipo de injusticia del Derecho pues su generalización podría derivar en un caos jurídico.
Nos preguntamos si estas ideas del ámbito jurídico no tendrán interés en nuestros días, en un momento en el que muchas veces los medios de comunicación y la opinión pública en general tienden a afrontar los grandes debates éticos de un modo bipolar y estableciendo un marco de “buenos y malos” que no siempre respeta los principios elementales de la Justicia cuando la verdad pone en peligro el statu quo y la solidez de las propias convicciones.
Para el Democracy Index 2021, tan sólo Canadá, Costa Rica, Uruguay, Islandia, Suecia, Noruega, Dinamarca, Finlandia, Holanda, Reino Unido, Irlanda, Holanda, Alemania, Austria, Suiza, Australia, Nueva Zelanda, Japón, Corea del Sur y Taiwán son democracias plenas. En estos países hay leyes vigentes que permiten acabar con no nacidos en avanzado estado de gestación, ejecutar personas condenadas a muerte, eliminar enfermos terminales o mentales gracias a las leyes de eutanasia, imponer a través de las leyes educativas algunos planteamientos ideológicamente controvertidos como los postulados de la ideología de género conculcando gravemente la libertad de enseñanza y de pensamiento, arrebatar el derecho de algunas personas a ser adoptadas por un padre y a una madre mediante las leyes de adopción, prohibir símbolos religiosos a los funcionarios públicos vulnerando la libertad religiosa, no dar asilo a personas que huyen de regímenes autoritarios y extremadamente injustos dejándolas indefensas y a merced de sátrapas gracias a determinadas leyes de extranjería, etc.
¿Pueden considerarse las leyes anteriormente citadas como gravemente injustas, tanto como para que se pueda llegar a plantear en algún momento la aplicación de la fórmula Radbruch que las pueda declarar antijurídicas? Así lo piensan muchos ciudadanos, gobernantes y comunicadores en diversos países.
Se dirá que son temas muy complejos en los que chocan las diferentes concepciones morales de los ciudadanos y eso es sin duda cierto. Pero también lo es que el hecho de que estas legislaciones hayan prosperado en las últimas décadas en diversas naciones que gozan de prestigio como democracias plenas -apoyadas por una mayoría social o al menos legislativa- no les confiere automáticamente el estatus de justas.
La pretensión de corrección del derecho de la que habla Alexy no es otra que la pretensión de la Justicia. Un ordenamiento jurídico que aspire a ser correcto, es decir a cumplir bien su función, debe aspirar a ser justo o al menos -si seguimos la doctrina de Radbruch- a no ser extremadamente injusto. Y los principios del Derecho que garantizan la Justicia son, según nos enseñaba el jurista romano Ulpiano hace muchos siglos: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (vivir honradamente, dar a cada uno lo suyo y no dañar a otros).
Por poner dos ejemplos de actualidad, una encuesta nacional realizada por la Universidad de Harvard y la firma de encuestas Harris confirma que el 75% de los estadounidenses apoyan que el Tribunal Supremo haya revocado el 24 de junio de 2022 la sentencia Roe v. Wade afirmando que no existe el derecho constitucional al aborto. Podríamos hablar también, en el otro espectro ideológico, de la injusticia que supuso el veto migratorio impuesto por el presidente Donald Trump a los ciudadanos de 5 países musulmanes a los que se les prohibió entrar en los Estados Unidos y que fue posteriormente avalado por el Tribunal Supremo de esa nación. O la vigencia en ese mismo país de la pena de muerte.
¿Podría reclamar, alegando la cláusula Radbruch, ante la Justicia un ciudadano norteamericano superviviente a un intento de aborto que se le indemnizase por las secuelas de un intento de homicidio o un ciudadano de Irak o Somalia al que se le prohibió la entrada en Estados Unidos causándole por ello un grave perjuicio personal? ¿O la familia de un condenado a muerte por el perjuicio irreparable causada por la ejecución de esta persona?
¿Es la Justicia patrimonio de un concreto grupo ideológico o es más bien un valor al que todos los seres humanos y todas las instituciones políticas y grupos de comunicación debemos aspirar a descubrir y a practicar? ¿Son los derechos humanos como las “brujas y los unicornios”, como sostiene el filósofo escocés Alasdair MacIntyre o algo que van inventando los partidos políticos en función de las aspiraciones sociales de cada momento de la historia o más bien algo objetivo que puede llegar a descubrirse si se estudian los casos concretos con honradez y objetividad?
