"Formuła ta, nazwana na cześć niemieckiego jurysty Gustava Radbrucha, głosi, że skrajnie niesprawiedliwym prawom można odmówić ważności, ponieważ skrajna niesprawiedliwość nie jest i nie może być prawem. Po latach Robert Alexy dogłębnie zbadał wspomnianą formułę, wykazując jej przydatność w procesach prawnych. Odnotowujemy aktualność tego wielkiego wkładu do myśli prawniczej, zwracając szczególną uwagę na jego przydatność w świecie, w którym media i ogólnie opinia publiczna pojmują niektóre z dzisiejszych kontrowersyjnych kwestii społecznych w sposób dwubiegunowy i zgodnie ze swoimi ideologiami.
Ponad trzydzieści lat po upadku muru berlińskiego i gdy jesteśmy świadkami rosyjskiej wojny inwazyjnej na Ukrainie, wydaje się stosowne przypomnieć teorię negacji rażąco niesprawiedliwego prawa opracowaną przez niemieckiego jurystę Gustava Radbrucha po jego nieszczęśliwych doświadczeniach z lat narodowego socjalizmu, drugiej wojny światowej i późniejszego podziału Europy na dwa bloki wraz z początkiem zimnej wojny.
Radbruch był profesorem filozofii prawa i prawa karnego na uniwersytetach w Kilonii i Heidelbergu, ministrem sprawiedliwości w upadłej Republice Weimarskiej (1921-1923) i jednym z głównych autorów jej karty konstytucyjnej. Początkowo, jak wielu innych, należał do partii nazistowskiej, ale w czasach nazizmu został oczyszczony i pozbawiony katedry filozofii prawa w 1933 r. - w roku, w którym Hitler został mianowany kanclerzem Niemiec - oraz otrzymał zakaz pełnienia jakichkolwiek funkcji publicznych, politycznych i dydaktycznych. Wraz z upadkiem tego ustroju odzyskał w 1945 r. katedrę i do śmierci był dziekanem w Heidelbergu.
Okropności II wojny światowej i bezbronność spowodowana relatywizmem prawnym poprzednich dekad zmieniły jego sposób myślenia i w przeciwieństwie do pozytywistycznej wizji prawa jego rodaka Hansa Kelsena, zaczął pojmować świat w dwóch sferach, naturalnej i kulturowej. Zjawisko prawne byłoby częścią drugiego, naznaczonego poszukiwaniem Sprawiedliwości, wartości nierozerwalnie z nią związanej. Na podstawie tej konstrukcji rozwinął swoją koncepcję Prawa jako rzeczywistości kulturowej odwołującej się do wartości.
Jako umiarkowany naturalista, w swoim słynnym dziele "Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal" (Arbitralność prawna i prawo supralegalne), wprowadził swój wielki wkład do myśli prawniczej, formułę noszącą jego imię, zgodnie z którą skrajnie niesprawiedliwym prawom można odmówić ważności, ponieważ skrajna niesprawiedliwość nie jest prawem. Co istotne, w roku jego powrotu do Niemiec z wygnania odbyły się również słynne procesy norymberskie, w których przywódcy nazistowscy zostali osądzeni i skazani za ludobójcze zbrodnie popełnione w Niemczech i krajach okupowanych w czasie wojny, i w których ujawniono prawdziwe okrucieństwa. Te próby niewątpliwie wpłynęłyby na jego rozumowanie.
W Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal ustanowiono ogólny obowiązek stosowania zawsze prawa pozytywnego, chyba że jest ono skrajnie niesprawiedliwe do tego stopnia, że denaturalizuje samo prawo. Przyjmuje się, że nie jest to formuła mająca zastosowanie do każdego rodzaju niesprawiedliwości w prawie, gdyż jej uogólnienie mogłoby prowadzić do chaosu prawnego.
Zastanawiamy się, czy te idee ze sfery prawnej nie mogłyby być interesujące dzisiaj, w czasach, gdy media i ogólnie opinia publiczna często mają tendencję do podchodzenia do ważnych debat etycznych w sposób dwubiegunowy, ustanawiając ramy "dobrych i złych", które nie zawsze respektują elementarne zasady sprawiedliwości, gdy prawda zagraża status quo i solidności własnych przekonań.
Według Democracy Index 2021 tylko Kanada, Kostaryka, Urugwaj, Islandia, Szwecja, Norwegia, Dania, Finlandia, Holandia, Wielka Brytania, Irlandia, Niemcy, Austria, Szwajcaria, Australia, Nowa Zelandia, Japonia, Korea Południowa i Tajwan są pełnymi demokracjami. W krajach tych obowiązują ustawy zezwalające na zabijanie nienarodzonych w zaawansowanym stadium ciąży, egzekucje osób skazanych na śmierć, eliminowanie nieuleczalnie lub psychicznie chorych poprzez ustawy o eutanazji, narzucanie poprzez ustawy oświatowe pewnych kontrowersyjnych ideologicznie postaw, jak np. postulaty ideologii gender, poważnie naruszające wolność nauczania i myśli, odbieranie niektórym ludziom prawa do bycia adoptowanym przez ojca i matkę poprzez ustawy adopcyjne, zakazywanie symboli religijnych funkcjonariuszom publicznym z pogwałceniem wolności religijnej, nieudzielanie azylu ludziom uciekającym przed autorytarnymi i skrajnie niesprawiedliwymi reżimami, pozostawianie ich bezbronnymi i na łasce satrapów dzięki niektórym ustawom o cudzoziemcach itd.
Czy wspomniane ustawy można uznać za poważnie niesprawiedliwe, do tego stopnia, że można by w pewnym momencie rozważyć zastosowanie formuły Radbrucha, która mogłaby uznać je za bezprawne? Takiego zdania jest wielu obywateli, rządów i komunikatorów w różnych krajach.
Zostanie powiedziane, że są to bardzo złożone kwestie, w których ścierają się różne koncepcje moralne obywateli, i jest to niewątpliwie prawda. Ale prawdą jest również, że fakt, iż te ustawodawstwa rozkwitały w ostatnich dekadach w różnych narodach cieszących się prestiżem pełnych demokracji - wspieranych przez większość społeczną lub przynajmniej legislacyjną - nie nadaje im automatycznie statusu sprawiedliwych.
Roszczenie Alexy'ego do poprawności prawa to nic innego jak roszczenie do sprawiedliwości. System prawny, który aspiruje do bycia poprawnym, czyli do dobrego spełniania swojej funkcji, musi aspirować do bycia sprawiedliwym, a przynajmniej - jeśli pójdziemy za doktryną Radbrucha - do tego, by nie być skrajnie niesprawiedliwym. A zasady Prawa, które gwarantują Sprawiedliwość to, jak uczył nas wiele wieków temu rzymski jurysta Ulpian: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (żyć honorowo, dawać każdemu to, co jego, i nie krzywdzić innych).
Aby podać dwa aktualne przykłady, krajowy sondaż przeprowadzony przez Uniwersytet Harvarda i firmę sondażową Harris potwierdza, że 75% Amerykanów popiera obalenie przez Sąd Najwyższy 24 czerwca 2022 r. wyroku w sprawie Roe v. Wade, potwierdzając, że nie istnieje konstytucyjne prawo do aborcji. Moglibyśmy też porozmawiać, na innym spektrum ideologicznym, o niesprawiedliwości imigracyjnego weta nałożonego przez prezydenta Donalda Trumpa na obywateli pięciu krajów muzułmańskich, którym zakazano wjazdu do Stanów Zjednoczonych, a następnie podtrzymał go Sąd Najwyższy USA. Albo dalsze istnienie kary śmierci w Stanach Zjednoczonych.
Czy obywatel amerykański, który przeżył próbę aborcji, mógłby domagać się odszkodowania na podstawie klauzuli Radbrucha za następstwa próby zabójstwa, czy obywatel Iraku lub Somalii, któremu zakazano wjazdu do Stanów Zjednoczonych, powodując w ten sposób poważną szkodę na osobie, czy też rodzina osoby skazanej na karę śmierci za nieodwracalną szkodę spowodowaną jej egzekucją?
Czy sprawiedliwość jest dziedzictwem określonej grupy ideologicznej, czy też raczej wartością, do której odkrycia i praktykowania powinny dążyć wszystkie istoty ludzkie oraz wszystkie instytucje polityczne i grupy medialne? Czy prawa człowieka są jak "czarownice i jednorożce", jak twierdzi szkocki filozof Alasdair MacIntyre, czy też czymś wymyślonym przez partie polityczne w zależności od społecznych aspiracji każdego momentu w historii, czy też raczej czymś obiektywnym, co można odkryć, jeśli uczciwie i obiektywnie bada się konkretne przypadki?
