"La formula, che prende il nome dal giurista tedesco Gustav Radbruch, afferma che alle leggi estremamente ingiuste può essere negata la validità, perché l'estrema ingiustizia non è e non può essere legge. Anni dopo, Robert Alexy studiò a fondo la suddetta formula, dimostrandone l'utilità nei processi legali. Rileviamo l'attualità di questo grande contributo al pensiero giuridico, prestando particolare attenzione alla sua utilità in un mondo in cui i media e l'opinione pubblica in generale concepiscono alcune delle questioni sociali controverse di oggi in modo bipolare e secondo le rispettive ideologie.
A più di trent'anni dalla caduta del Muro di Berlino e mentre assistiamo alla guerra di invasione dell'Ucraina da parte della Russia, sembra opportuno ricordare la teoria della negazione del diritto gravemente ingiusto elaborata dal giurista tedesco Gustav Radbruch dopo l'infelice esperienza degli anni del nazionalsocialismo, della seconda guerra mondiale e della successiva divisione dell'Europa in due blocchi con l'inizio della guerra fredda.
Radbruch è stato professore di filosofia del diritto e di diritto penale presso le università di Kiel e Heidelberg, ministro della Giustizia nella sfortunata Repubblica di Weimar (1921-1923) e uno dei principali autori della sua carta costituzionale. Inizialmente, come molti altri, apparteneva al partito nazista, ma sotto il nazismo fu epurato e privato della cattedra di filosofia giuridica nel 1933 - l'anno in cui Hitler fu nominato Cancelliere della Germania - e gli fu vietato di ricoprire qualsiasi incarico pubblico, politico o di insegnamento. Con il crollo di quel regime, nel 1945 riottenne la cattedra e fu decano a Heidelberg fino alla morte.
La sofferenza per gli orrori della Seconda guerra mondiale e l'indifendibilità causata dal relativismo giuridico dei decenni precedenti cambiarono il suo modo di pensare e, in contrasto con la visione positivista del diritto del suo connazionale Hans Kelsen, arrivò a concepire il mondo in due sfere, quella naturale e quella culturale. Il fenomeno giuridico rientrerebbe nel secondo, caratterizzato dalla ricerca della Giustizia, valore ad esso connaturato. Sulla base di questa costruzione, ha sviluppato il suo concetto di Legge come realtà culturale riferita ai valori.
Già da naturalista moderato, nella sua famosa opera "Arbitrarietà giuridica e diritto sovralegale", introdusse il suo grande contributo al pensiero giuridico, la formula che porta il suo nome, secondo la quale alle leggi estremamente ingiuste può essere negata la validità, perché l'estrema ingiustizia non è diritto. Significativamente, nell'anno del suo ritorno in Germania dall'esilio si svolsero anche i famosi processi di Norimberga, in cui i leader nazisti furono processati e condannati per i crimini genocidi commessi in Germania e nei Paesi occupati durante la guerra e in cui furono rivelate le vere atrocità. Queste prove avrebbero senza dubbio influenzato il suo ragionamento.
In Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal si stabilisce l'obbligo generale di applicare sempre il diritto positivo, a meno che non sia estremamente ingiusto al punto da denaturalizzare il diritto stesso. Resta inteso che non si tratta di una formula applicabile a qualsiasi tipo di ingiustizia nel diritto, poiché la sua generalizzazione potrebbe portare al caos giuridico.
Ci chiediamo se questi spunti provenienti dall'ambito giuridico non possano essere interessanti anche oggi, in un momento in cui i media e l'opinione pubblica in generale tendono spesso ad affrontare i grandi dibattiti etici in modo bipolare, stabilendo un quadro di "buoni e cattivi" che non sempre rispetta gli elementari principi di giustizia quando la verità mette in pericolo lo status quo e la solidità delle proprie convinzioni.
Secondo il Democracy Index 2021, solo Canada, Costa Rica, Uruguay, Islanda, Svezia, Norvegia, Danimarca, Finlandia, Paesi Bassi, Regno Unito, Irlanda, Olanda, Germania, Austria, Svizzera, Australia, Nuova Zelanda, Giappone, Corea del Sud e Taiwan sono democrazie complete. In questi Paesi sono in vigore leggi che consentono l'uccisione dei nascituri in avanzato stato di gestazione, l'esecuzione dei condannati a morte, l'eliminazione dei malati terminali o mentali attraverso leggi sull'eutanasia, l'imposizione attraverso leggi educative di alcuni approcci ideologicamente controversi come i postulati dell'ideologia gender, violando gravemente la libertà di insegnamento e di pensiero, togliere ad alcune persone il diritto di essere adottate da un padre e da una madre attraverso le leggi sulle adozioni, vietare i simboli religiosi ai funzionari pubblici in violazione della libertà religiosa, non dare asilo alle persone che fuggono da regimi autoritari ed estremamente ingiusti, lasciandole indifese e alla mercé dei satrapi grazie a certe leggi sugli stranieri, ecc.
Le leggi sopra citate possono essere considerate gravemente ingiuste, al punto da prendere in considerazione l'applicazione della formula di Radbruch, che potrebbe dichiararle illegali? Questa è l'opinione di molti cittadini, governi e comunicatori in vari Paesi.
Si dirà che si tratta di questioni molto complesse in cui si scontrano le diverse concezioni morali dei cittadini, e questo è indubbiamente vero. Ma è anche vero che il fatto che queste legislazioni siano fiorite negli ultimi decenni in varie nazioni che godono del prestigio di democrazie piene - sostenute da una maggioranza sociale o almeno legislativa - non conferisce loro automaticamente lo status di giuste.
La pretesa di Alexy sulla correttezza della legge non è altro che una pretesa di giustizia. Un sistema giuridico che aspira a essere corretto, cioè a svolgere bene la sua funzione, deve aspirare a essere giusto o almeno - se seguiamo la dottrina di Radbruch - a non essere estremamente ingiusto. E i principi del diritto che garantiscono la giustizia sono, come ci ha insegnato il giurista romano Ulpiano molti secoli fa: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (vivere con onore, dare a ciascuno il suo e non danneggiare gli altri).
Per fare due esempi di attualità, un sondaggio nazionale condotto dall'Università di Harvard e dalla società di sondaggi Harris conferma che 75% degli americani sono favorevoli al rovesciamento della Roe v. Wade da parte della Corte Suprema il 24 giugno 2022, affermando che non esiste un diritto costituzionale all'aborto. Potremmo anche parlare, su un altro spettro ideologico, dell'ingiustizia del veto all'immigrazione imposto dal presidente Donald Trump ai cittadini di cinque Paesi musulmani a cui è stato vietato l'ingresso negli Stati Uniti e successivamente confermato dalla Corte Suprema degli Stati Uniti. O il mantenimento della pena di morte negli Stati Uniti.
Un cittadino americano sopravvissuto a un tentativo di aborto potrebbe chiedere un risarcimento in base alla clausola di Radbruch per le conseguenze di un tentato omicidio, o un cittadino dell'Iraq o della Somalia a cui è stato vietato l'ingresso negli Stati Uniti, causando così gravi lesioni personali, o la famiglia di una persona condannata a morte per il danno irreparabile causato dalla sua esecuzione?
La giustizia è patrimonio di un particolare gruppo ideologico o è piuttosto un valore che tutti gli esseri umani e tutte le istituzioni politiche e i gruppi mediatici dovrebbero aspirare a scoprire e a praticare? I diritti umani sono come "streghe e unicorni", come sostiene il filosofo scozzese Alasdair MacIntyre, o qualcosa di inventato dai partiti politici in base alle aspirazioni sociali di ogni momento storico, o piuttosto qualcosa di oggettivo che può essere scoperto se si studiano casi concreti con onestà e obiettività?
